Stoppt Karlsruhe das neue Infektionsschutzgesetz?

Infektionsschutzgesetz: Bisher sind die höheren Gerichte in Deutschland bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Corona-Maßnahmen der Auffassung Bundesregierung bzw. ihrer „Experten“ gefolgt. Kein einziger Richter hat – bis auf wenigen Entscheidungen in Einzelfällen -, den immer zahlreicher werdenden abweichenden Meinungen kritischer Wissenschaftler Beachtung geschenkt. Siehe Inzidenz-Wert, siehe PCR-Test. Liest man das Interview von Moritz Schwarz mit dem ehemaligen Verfassungsrichter Hans Hugo Klein in der neuen JF (Nr. 17/21), wird es wohl im Wesentlichen auch so bleiben.

„Ich wäre da vorsichtig“

Bricht die neue „Bundesnotbremse“ nicht nur die 3. Corona-Welle, sondern auch das Grundgesetz? Etliche Verfassungsklagen sind bereits angekündigt. Hat das neue Infektionsschutzgesetz in Karlsruhe Bestand? Fragen an den ehemaligen Verfassungsrichter Hans Hugo Klein

Moritz Schwarz

Herr Professor Klein, darf der Staat die Grundrechte im Notfall aufheben?

Hans Hugo Klein: Nein, so etwas kennt unser Grundgesetz nicht. Die Grundrechte haben uneingeschränkt Gültigkeit.

Aber im Kriegsfall kann der Staat doch …

Klein: Ich weiß, was Sie meinen, aber auch da gibt es vielfach falsche Vorstellungen. Selbst im Verteidigungsfall dürfen die Grundrechte nicht ausgesetzt werden. Etwa Plünderer und Deserteure wie im Film zu erschießen, ist verboten, da das Grundgesetz die Todesstrafe untersagt. Falsch ist auch die Vorstellung, in der Bundesrepublik könne ein Staatsnotstand ausgerufen werden, wie wir das etwa aus der Weimarer Zeit kennen.

Aber wie lassen sich dann die neuerlichen Grundrechtseinschränkungen der „Bundesnotbremse“, wie das neue, nun vierte Infektionsschutzgesetz (IfSG) genannt wird, erklären?

Klein: Vorab: „Neuerliche Grundrechtseinschränkungen“, wie Sie sagen, finde ich in dem Gesetzentwurf nicht. Vielmehr werden gewisse Anti-Corona-Maßnahmen – die bisher schon von einigen Landesregierungen angewendet wurden, von anderen dagegen nicht – auf den Bund übertragen. Warum? Weil die Vereinbarungen, die die Ministerpräsidenten am 3. März mit der Bundeskanzlerin getroffen haben, in den Ländern unterschiedlich umgesetzt werden, und die Kanzlerin, wie sie in einem Interview meinte, künftig Ausrutscher wie im Saarland vermeiden will.

Wie können aber wegen Corona Grundrechte aufgehoben werden, wenn, wie Sie sagen, so etwas gar nicht zulässig ist?

Klein: Grundrechte können nicht aufgehoben werden. Aber: Der Staat kann, um ein Grundrecht zu schützen – hier Leben und Gesundheit –, andere einschränken, etwa die Bewegungsfreiheit. Zumindest solange er sie „nicht in ihrem Wesensgehalt einschränkt“, wie das Grundgesetz fordert. Was aber bei einer vorübergehenden Ausgangssperre von 22 bis 5 Uhr ab einer Inzidenz über hundert nicht der Fall ist. Grundrechtseinschränkungen sind also möglich, wenn die betroffenen Rechte gewissenhaft gegeneinander abgewogen worden sind.

Jede Einschränkung steht also unter dauerndem Rechtfertigungsdruck und muß aufgehoben werden, sobald dieser entfällt?

Klein: Ja, wobei die Rechtfertigung nicht einmal entfallen muß. Es genügt schon, wenn eine neuerliche Abwägung der betroffenen Rechte zu einem anderen Ergebnis führt. Deshalb wird die Aufrechterhaltung der Anti-Corona-Grundrechtseinschränkungen auch immer schwieriger, je länger die Maßnahmen andauern.

Wieso das? Denn geht man vom Standpunkt aus, daß die Maßnahmen tatsächlich erforderlich sind, müßten sie doch so lange gerechtfertigt sein, wie die Gefahr anhält.

Klein: Nein, denn Gegengründe können an Gewicht gewinnen. So ist es zum Beispiel wohl kaum zu rechtfertigen, für den Schutz der Gesundheit ganze Wirtschaftszweige zu vernichten, etwa die Gastronomie.

Aber würden die meisten Bürger nicht instinktiv sagen: Gesundheit geht vor.

Klein: Mag sein, aber das Grundgesetz schützt etwa in Artikel 12 auch die Berufsfreiheit, also jene Tätigkeit, die eine Lebensgrundlage ermöglicht. Träger von Grundrechten sind nicht nur die Bürger, deren Gesundheit auf dem Spiel steht, sondern auch jene, die ein Gewerbe betreiben. Und es ist unzulässig, zum Schutz der Rechte der einen die anderen rechtlos zu machen. Gastronomie und andere Gewerbe können nicht – auch nicht zum Schutz vor Corona – beliebig lange geschlossen werden, sondern nur solange das verhältnismäßig ist.

Was ist verhältnismäßig und was nicht?

Klein: Der Staat hat da zwar einen Beurteilungsspielraum. Der Ruin ganzer Branchen ist es aber wohl kaum. Vor allem nicht, wenn man der Gefahr auch durch mildere Mittel ebenso wirksam begegnen kann, etwa wenn dank Impfung ein Lockdown nicht mehr nötig ist.

Ein Teil des Volkes hält die Maßnahmen für angemessen, ein Teil für zu scharf, ein Teil für nicht scharf genug. Wer bestimmt eigentlich, was verhältnismäßig ist?

Klein: Das jeweils zuständige Staatsorgan: Gesetzgeber, Regierungen, Verwaltungsbehörden, Gerichte – sie alle sind dabei an das Grundgesetz gebunden. Gegenwärtig ist es der Bundesgesetzgeber, der ja nun die erneute Änderung des IfSG beschließen soll.

Händler und Gastronomen, AfD und Freie Wähler haben Verfassungsbeschwerden angekündigt. Welche Erfolgsaussichten hat das?

Klein: Es gab im Zuge der Anti-Corona-Maßnahmen von Beginn an etliche Grundrechtseinschränkungen, über die man streiten kann, denn alle berühren rechtlich heikles – ja unbekanntes Terrain, insofern wir so eine Situation ja zum erstenmal erleben. Ich gehe aber davon aus, daß sich das IfSG im großen und ganzen als zulässig erweisen wird.

Warum? Selbst die FDP spricht mit Blick auf die Klagen von „ganz beachtlichen Erfolgsaussichten“, nennt das IfSG gar „hochgradig angreifbar“.

Klein: Da wäre ich vorsichtig. Laut Deutschem Richterbund sind die Infektionsschutzmaßnahmen inzwischen in Tausenden Verfahren geprüft und nötigenfalls auch korrigiert worden. Größtenteils jedoch wurden sie bestätigt. Und ich kann im IfSG nichts finden, das Veranlassung geben könnte, hier ein anderes Ergebnis zu erwarten. Das heißt allerdings nicht, daß nicht einzelne Punkte des Gesetzes gekippt werden könnten.

Eben sagten Sie, daß Grundrechtseinschränkungen unzulässig sind, „wenn man der Gefahr auch durch mildere Mittel ebenso wirksam begegnen kann“. Manche verweisen auf das Beispiel Schweden und fragen: Ist das nicht schon der Fall?

Klein: Keines unserer Staatsorgane verfügt über hinreichende Sachkenntnis, um beurteilen zu können, was in dieser Lage tatsächlich richtig ist. Eben deshalb aber räumt Karlsruhe der Politik erheblichen Spielraum ein. Die wiederum dem Rat so vieler Experten folgt – von denen etliche übrigens sogar einen noch härteren Lockdown fordern. Diese Linie wird das Bundesverfassungsgericht sicher auch beim neuen IfSG beibehalten.

Das Gesetz beruft sich auf die Inzidenz als Krisenindikator, die wiederum auf den umstrittenen, weil unzuverlässigen PCR-Tests beruht. Auch hier die Frage: Kann das Grundlage für so etwas schwerwiegendes wie Grundrechtseinschränkungen sein?

Klein: Auch das könnte ein berechtigter Einwand sein und wird vermutlich ein Argument der IfSG-Verfassungskläger werden. Ob es aber zum Erfolg führt, ist fraglich. Denn auch hier gilt, daß das Gericht keine eigene Sachkenntnis hat und sich daher auf Experten stützen muß – für die mehrheitlich gilt, was ich eben schon gesagt habe.

Thüringens linker Bildungsminister Helmut Holter warnt, das IfSG schränke das Mitspracherecht der Länder ein.

Klein: Das ist ja der Zweck der Übung. Aber die Länder haben es sich selber zuzuschreiben, daß der Bund nun bestimmte Maßregeln trifft, die sie bisher auf Grund bundesgesetzlicher Ermächtigung selber treffen konnten. Immerhin halte ich es für möglich, daß etwa der in der Neufassung des IfSG enthaltene Punkt, regelmäßige Corona-Tests in Schulen zur Voraussetzung für Präsenzunterricht zu machen und Verbot des Unterrichts im Fall einer Sieben-Tages-Inzidenz größer als 165, in Karlsruhe scheitert. Denn das greift tief in die Kulturhoheit der Länder ein!

Dann gefährdet das IfSG tatsächlich, wie die Kritiker sagen, den Föderalismus und verleiht dem Bund zuviel Macht?

Klein: Wie gesagt, in diesem oder jenem Fall gut möglich. Doch wird das Gesetz als Ganzes daran nicht scheitern. Karlsruhe würde vielmehr einzelne, problematische Bestimmungen kippen.

Besonders fragwürdig ist die Ausgangssperre als massiver Eingriff in eines der zentralen Grundrechte, die Bewegungsfreiheit. AfD, Linke und FDP lehnen sie strikt ab, die Grünen sind aus pragmatischen Gründen dagegen. Ein Teil der Experten hält sie, da „nicht verhältnismäßig“, für grundgesetzwidrig, für einen anderen Teil ist sie allerdings verfassungskonform.

Klein: Herr Lindner etwa argumentiert, „vom abendlichen Spaziergang eines geimpften Paares geht keinerlei Infektionsgefahr aus“. Stimmt, aber so wird die Ausgangssperre auch gar nicht begründet. Sondern, sie soll verhindern, daß abends gefeiert wird. Das Gegenargument lautet, daß man dann gegen solche Feiern vorzugehen habe, nicht aber pauschal gegen alle, die abends nur joggen, spazieren oder Gassi gehen. Warum ich dazu tendiere, daß trotz dieses berechtigten Einwands die Ausgangssperre in Karlsruhe besteht: Der Staat soll und kann nicht alle Wohnungen kontrollieren, schon eher dagegen den nächtlichen Ausgang. Wobei solche Einschränkungen immer eine gewisse Verallgemeinerung voraussetzen. Unter den derzeitigen krisenhaften Umständen werden die Richter diese aber wohl zugestehen. Zumal ja nach den neuesten Informationen nun doch Joggen und alleine Spazieren bis 24 Uhr möglich sein soll.

Spätestens seit Karl Lauterbach verkündet hat, daß „wir Maßnahmen zur Bewältigung des Klimawandels (benötigen), die analog zu den Einschränkungen der persönlichen Freiheit in der Pandemie-Bekämpfung sind“, fürchten viele, daß das IfSG genau zu so einem Gesetz führt.

Klein: Nein, juristisch birgt es keine solche Gefahr, denn es enthält eine Klausel, laut der es keine Wirksamkeit mehr hat, sobald die epidemische Krise von nationalem Ausmaß nicht mehr besteht.

Gemeint ist eher ein Präzedenzfall, also ein künftiges „Klimaschutzgesetz“, das sich auf das IfSG berufen könnte.

Klein: Natürlich könnte das versucht werden, doch würde es vor dem Bundesverfassungsgericht wohl kaum Bestand haben, weil ein Klimanotstand zu unbestimmt ist. Man müßte zum Beispiel nachweisen, daß etwa Dieselabgas ganz konkret für die Erderwärmung um fünf Grad verantwortlich ist – dann könnte man Diesel in der Tat wohl verbieten. Da das aber nicht möglich ist, glaube ich nicht an ein analoges „Klima-IfSG“. Nein, dafür müßte auch, wie das bei einem Virus der Fall ist, für jeden Bürger eine ganz konkrete Gefahr bestehen.

Wenn alles bezüglich des IfSG so klar zu sein scheint, warum üben dann einige Ihrer Kollegen wie Ferdinand Kirchhof, Udo Di Fabio oder Hans-Jürgen Papier so harte, ja warnende Kritik an der Corona-Politik?

Klein: Erstens ist es nichts Ungewöhnliches, daß es zu einer Rechtsfrage verschiedene Meinungen gibt. Zweitens, was hat Papier kritisiert? Etwa daß „wesentliche Fragen, insbesondere der Grundrechtsverwirklichung, durch die Parlamente zu regeln sind“ und nicht durch die Regierungen. Tatsächlich aber war das Parlament immer einbezogen! Vielleicht waren zu Anfang die im IfSG enthaltenen Verordnungsermächtigungen nicht bestimmt genug. Doch da wurde im November 2020 nachgebessert. Jetzt, bei der erneuten Änderung des Gesetzes, geht es lediglich um die Verlagerung von Zuständigkeiten der Länder auf den Bund. Und nicht, wie offenbar manche Bürger glauben, um neue, bisher unbekannte Grundrechtseinschränkungen. Entscheidend ist allerdings nicht, was ich oder dieser und jener Kollege meinen, sondern was sich am Ende in Karlsruhe durchsetzt. Dazu habe ich versucht, Ihnen meine Einschätzung zu geben. Allerdings sehe ich durchaus, daß kritische Positionen einiger Kollegen mit der Zeit an Gewicht gewinnen könnten, und zwar aus dem Grund, den ich ja schon zu Beginn unseres Gesprächs angeführt habe.

Sie meinen, daß sich die Lage entwickelt und „Gegengründe an Gewicht gewinnen“ können?

Klein: Ja. Was heute gilt, muß nicht auch noch in zwei Monaten gelten. Und was dagegen heute nicht stichhaltig ist, könnte künftig aber vor Gericht bestehen. Was man der Bundesregierung allerdings vorwerfen kann, ist, daß sie offenbar kaum bestimmte Nebenwirkungen der Lockdownpolitik, beispielsweise psychologische Belastungen – etwa Stichwort steigende Suizidgefahr –, in den Blick genommen hat. Das ist aber gerade unter dem zentralen Aspekt der Verhältnismäßigkeit unbedingt nötig! Versäumt sie das auch weiterhin und paßt ihre Politik nicht an, kann möglicherweise schnell eine Situation entstehen, in der die Gerichte solchen Klagen dann stattgeben.

Prof. Dr. Hans Hugo Klein, war von 1983 bis 1996 Richter des Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe. Er lehrte außerdem von 1969 bis zu seiner Emeritierung 2001 an der Universität Göttingen und ist geschäftsführender Herausgeber des Grundgesetzkommentars von Maunz-Dürig. 1970 trat er in Niedersachsen der CDU bei und war für diese von 1972 bis 1983 Abgeordneter des Deutschen Bundestags. Von 1982 bis 1983 diente er zudem als Parlamentarischer Staatssekretär beim Bundesminister der Justiz. Geboren wurde Hans Hugo Klein 1936 in Karlsruhe.

Foto: JF 17/21, S. 3.

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